Por María del Mar Crespi Ferriol, Profesora de Derecho del Trabajo, Universidad de las Islas Baleares

Este texto se publicó originalmente en El Foro de Labos y es un resumen de un trabajo de investigación “La prestación por nacimiento y cuidado ante la muerte prenatal su reconocimiento al padre o progenitor distinto de la madre biológica

Fecha publicación: 23 de noviembre de 2023

La muerte prenatal se define como la muerte del hijo antes o durante el parto, que se produce una vez superadas las 28 semanas de gestación. En España, ante este desafortunado suceso, la madre tiene derecho a la prestación íntegra por nacimiento y cuidado a partir de 26 semanas de gestación, del mismo modo que si hubiera dado a luz a un bebé vivo. En cambio, en la misma situación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deniega al padre el reconocimiento de la prestación en aplicación del artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009 que establece que “No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso”.

No obstante, hasta el momento y a pesar de la literalidad del reglamento, los Tribunales Superiores de Justicia eran generalmente favorables a conceder al padre del hijo fallecido el permiso de paternidad, por dos motivos. Primero, la ley establece que la prestación debe reconocerse con el “nacimiento” de un hijo. Por tanto, al exigir que este hijo nazca con vida, el reglamento estaría fijando una restricción de un derecho subjetivo que no está permitida por la ley. Segundo, el propósito de la prestación por paternidad es precisamente favorecer la igualdad de género, por lo que el reglamento estaría contrariando tanto el espíritu de la ley como su literalidad.

Esta tesis favorable al reconocimiento del derecho se reforzó con el Real Decreto-ley 6/2019 que unifica las prestaciones por maternidad y paternidad bajo una única prestación por nacimiento y cuidado. Precisamente, el hecho de que la nueva regulación ofrezca un mismo tratamiento al padre y la madre, con el propósito explícito de favorecer la igualdad de género, se convirtió en un sólido argumento adicional para sostener que dicho tratamiento también debía ser igualitario en caso de la muerte prenatal.

El Tribunal Supremo, sin embargo, descartó esta interpretación en su Sentencia de 5 de julio de 2022. En ella, tratando por primera vez esta cuestión, niega que el padre deba disfrutar de ninguna prestación en el caso de que el hijo no sobreviva al parto. Las razones que esgrime vuelven a ser dos. Primero, entiende que la prestación por nacimiento tiene funciones distintas para el padre y la madre, basándose en la nueva redacción del artículo 48.4 ET. En el caso de la madre, el periodo obligatorio de la prestación cumpliría una función de “protección de la salud” y, en el caso del otro progenitor, tal periodo inicial se le reconoce para “el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”. De ahí deduce que, ante la muerte prenatal, “deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente”. Y, segundo, estima que, como la prestación cumple propósitos distintos, su falta de reconocimiento al padre frente a la madre no puede considerarse discriminatoria.

Desde mi perspectiva, existen cinco argumentos sólidos para refutar el criterio del Tribunal Supremo:

1. El motivo por la que la madre tiene derecho al permiso por nacimiento en caso de muerte prenatal no es (solo) la recuperación de su salud tras el parto

Desde 2007, cuando una madre da a luz a un bebé sin vida, tiene derecho (no discutido) al disfrute íntegro de la prestación por nacimiento, durante 16 semanas. Si el legislador hubiera querido procurar su recuperación física, la ley le garantizaría solamente el periodo de descanso obligatorio de 6 semanas y no le concedería el periodo voluntario de 10 semanas. De ser esa la intención, de hecho, su situación de necesidad podría quedar protegida mediante la prestación por incapacidad temporal especial derivada de contingencias comunes y ligada a la maternidad, como ocurre en caso de aborto.

Esta incoherencia revela que hay un motivo adicional de conciliación para la adaptación a una nueva situación familiar que justifica el disfrute íntegro del derecho y que también concurre en el caso del padre.

2. La prestación por nacimiento no se reconoce al padre (solo) para cumplir sus deberes civiles de atención al hijo

No es razonable entender que, cuando el artículo 48.4 ET establece que el padre debe hacer uso obligatorio de las 6 primeras semanas de permiso para atender a sus deberes civiles de cuidado, se refiere únicamente al cuidado del recién nacido. El propio artículo 68 del Código Civil que regula dichos derechos civiles hace referencia en primer lugar a los deberes de cuidado entre cónyuges y a la obligación compartida de atender a las tareas domésticas. Por tanto, pese a la pérdida del hijo, el padre sigue teniendo el deber de atender a sus obligaciones hacia su pareja que, de hecho, son especialmente acuciantes en un momento de alta vulnerabilidad de la madre.

3. El permiso por nacimiento no se ve afectado cuando el hijo fallece después del parto

El hecho de que la prestación siga cobrándose aunque el hijo muera durante su percepción, indica, además, que tal prestación puede cumplir una función orientada a proporcionar el tiempo necesario para el inicio de un proceso psicológico de duelo que es compartido entre ambos progenitores. También evidencia, de nuevo, que la prestación no cumple únicamente una función de cuidado del hijo, porque en tal caso, se extinguiría con su muerte.

Es más, con la nueva redacción de 2019, el artículo 48.4 ET impide al padre renunciar al disfrute de las 6 primeras semanas de permiso, incluso aunque el hijo fallezca. Esto muestra que el legislador está pensando en que atienda a su pareja en su recuperación postparto, ya no de forma voluntaria, sino por imperativo legal.

4. La negación reglamentaria del derecho es contraria a la reforma legal de 2019

La reforma legislativa de 2019 elimina las diferencias de trato entre ambos progenitores que contenía la regulación anterior y plantea una nueva prestación que se aplica sin distinción de género. Por ello, el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, que es una norma anterior, debe considerarse tácitamente derogado. Es decir, incluso aunque la diferencia de trato que dispensa dicho reglamento a la madre y el padre no se considerase discriminatoria, lo que es claro es que vulnera el principio de jerarquía normativa y, en consecuencia, debería inaplicarse. Es urgente, por otra parte, que el Gobierno cumpla con su obligación, todavía pendiente, de realizar un desarrollo reglamentario adecuado de la nueva prestación por nacimiento y cuidado.

5. La sentencia del Tribunal Supremo trata un supuesto anterior a la reforma de 2019

En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo se discutía sobre los derechos de un padre cuya hija había fallecido en el año 2018. Por ello, aunque el Tribunal se apoya en la reforma de 2019 para sostener jurídicamente su decisión, esta norma no era aplicable, porque no había entrado en vigor. Ello ya ha permitido, por ejemplo, que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se distancie de la negativa del Tribunal Supremo y reconozca su prestación a padres de bebés nacidos sin vida después de 2019, por entender que se les aplica un “nuevo contexto normativo”.